Los Centros Administradores de Arbitraje (en adelante CAB), junto con los Tribunales Arbitrales y los Árbitros, constituyen una parte esencial en la organización del proceso arbitral toda vez que son, esencialmente, los órganos que se encargan de seguir un arbitraje (aspecto orgánico).
El desarrollo internacional e histórico del arbitraje ha establecido una regla general consistente en que regularmente los Tribunales Arbitrales Internacionales no se organizan ni funcionan “per se”, sino con base en un órgano que los administre (CAB). Dichos órganos suelen recibir el nombre de
“Centros”, “Agencias”, “Asociaciones”, entre otros, “administradores” de arbitrajes.
¿En qué consiste la denominada “administración del arbitraje”?
Cabe mencionar, inicialmente, que los órganos que juzgarán los correspondientes arbitrajes (Tribunales de Arbitraje), se encuentran en dichos “centros administradores”.
Por otro lado, es muy importante aclarar que éstos (CAB) en realidad no administran, no dirigen, ni resuelven arbitraje alguno. Su función estriba en que de ellos depende en buena medida la organización para
el desahogo del proceso arbitral, toda vez que éstos han sido creados por lo general por asociaciones de comerciantes para tal fin (coadyuvar en la organización de procesos arbitrales). En efecto, han sido los grupos
organizados de comerciantes los que históricamente han organizado dichos centros, ya que “Una institución de ese tipo (arbitral) debe ser creada no por el Estado sino por los hombres de empresa internacionales, los abogados y los doctrinarios. La iniciativa privada evitará que se extiendan los posibles problemas políticos que tratan invariablemente de dirigir
los esfuerzos”. *1
En general, se pueden resumir las funciones de un CAB, en las siguientes:
a) Administrar tribunales de arbitraje;
b) Recabar y actualizar una lista de árbitros;
c) Designación de árbitros (así como de sustitutos) para la constitución del tribunal;
d) Difusión de la actividad arbitral;
e) Creación del reglamento del procedimiento arbitral del CAB;
f) Poner a disposición de las partes y del tribunal arbitral sus recursos materiales y humanos, así como instalaciones para el desarrollo del procedimiento arbitral (oficinas, equipo de cómputo, estenógrafos, video grabaciones, traductores, secretarias, etc.);
g) Calificar causas de impedimento de los árbitros;
h) Resolver los honorarios de los árbitros, en su caso;
i) Administración de los recursos económicos del arbitraje (verbigracia: establecimiento de aranceles);
Tomando en consideración la tendencia a resolver controversias de índole internacional por medio del arbitraje, así como la importancia de los CAB (habida cuenta de que resulta fundamental su labor para el desarrollo y funcionamiento del proceso arbitral), y su proliferación en las distintas regiones
del mundo, resulta fundamental la decisión de qué centro administrador deber elegirse para tales efectos.
Conviene entonces revisar los más importantes (desde una perspectiva internacional e interna) en el entorno mexicano, considerando su antigüedad, experiencia, infraestructura, costo, flexibilidad, entre otros:
Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC);
Centro Internacional Para
el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
(CIADI);
Asociación Interamericana de Arbitraje (AAA);
Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CACCI);
I.- Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC):
A. Origen:
Se puede mencionar como un primer antecedente de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, la Primera Conferencia Financiera Panamericana de 1915, en la que se adopta el principio de arbitraje comercial para la solución de conflictos.
Atendiendo a lo dispuesto en esa Conferencia, la Cámara de Comercio de los Estados Unidos y la Cámara de Comercio Argentina celebraron un acuerdo bilateral relacionado con la solución de conflictos comerciales internacionales mediante arbitraje. *2
Por otra parte el Consejo Directivo de la Unión Panamericana en su sesión celebrada el 4 de Abril de 1934, solicitó de la Asociación Americana de Arbitraje y de la Comisión de Comercio del Cónsul Interamericano para las Relaciones Interamericanas, que establecieran dicho sistema hemisférico de arbitraje. La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial inició su existencia en 1934.
En cumplimiento de la Resolución de la VII Conferencia Internacional de los Estados Americanos, se constituyó en 1934 la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), bajo los auspicios de la Asociación Americana de Arbitraje (AAA).
Hasta el 31 de octubre de 1980 la CIAC funcionó en Nueva York en las Oficina de la American Arbitration Association (AAA), y a partir del 1 de Noviembre de dicho año trasladó sus oficinas al Edificio de la Organización de los Estados Americanos (OEA) en Washington D.C., en donde se encuentra
actualmente.
En 1958 la Comisión fue reorganizada, funcionado en los diversos países latinoamericanos a través de delegaciones o Comités locales, que mantenían listas permanentes de árbitros, y desarrollaban programas educativos para hombres de negocios, abogados y funcionarios gubernamentales.
Debido a la decadencia de la práctica del arbitraje comercial a pesar del apoyo que se le brindaba, en los primeros meses de 1966 se realizó una extensa encuesta entre todos los países americanos, con el objeto de determinar si había o no necesidad de revitalizar y ensanchar el sistema de arbitraje comercial interamericano existente.
La encuesta reveló tal necesidad, sometiéndose un informe en tal sentido, sugiriéndose un programa de acción, a la reunión del Consejo Interamericano de Comercio y Producción, (CICYP) celebrada en México durante el mes de junio de 1966, lo que fue acogido por simpatía por dicha organización. Poco después, el Comité Ejecutivo de la CICYP adoptó una Resolución formal apoyando la celebración de la primera de las tres conferencias en América Latina, encaminadas a desarrollar un programa trienal orientado hacia la reorganización de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial y el sistema hemisférico sobre conciliación y arbitraje de controversias mercantiles.
En lo que respecta a las tres reuniones acordadas, la primera de ella se celebró en la ciudad de Buenos Aires, Argentina los días 2,3 y 4 de julio de 1967.
De particular interés fueron las resoluciones apoyando, la Convenciónde la Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de Junio de 1958, conocida como la Convención de Nueva York, y el Centro recientemente creado por el Banco Mundial para la Solución de Controversias sobre Inversiones.
La segunda reunión con carácter de simposium, sobre arbitraje comercial interamericano, se celebró en San José, Costa Rica, el día 13 de abril de 1967, organizada en cooperación con el Comité Especial sobre Arbitraje de la Federación Interamericana de Abogados, presente en esa ciudad con motivo de la celebración de XV Conferencia de dicha Federación.
La tercera reunión de esta serie se celebró en Río de Janeiro, Brasil, los días 14 y 15 de septiembre, bajo los auspicios de la Sección Brasileña de la CICYP, la Federación Brasileña de Cámaras de Comercio, el Colegio de Abogados de Brasil y la Asociación Americana de Arbitraje.
Entre los acuerdos más importantes adoptados se encuentran:
- Un nuevo texto enmendado de la Carta de la CIAC, adoptado provisionalmente, incluyendo el establecimiento de secciones nacionales en cada uno de los países del Hemisferio, que habrían de estar representados en la CIAC por un delegado y un sustituto;
- La Segunda Conferencia sobre Arbitraje Comercial Internacional se celebrase en la ciudad de México, en fecha apropiada (que más tarde se fijó para el mes de noviembre de 1968),en la cual se consideraría la aceptación formal de la nueva carta y se elegirían los funcionarios permanentes de la CIAC dándoseles posesión de sus cargos.
La Segunda Conferencia de Arbitraje Comercial se celebró en la ciudad de México entre los días 7 al 9 de noviembre de 1968, entre otros aspectos en la misma se ratificaron los Estatutos, se eligió a los funcionarios permanente, así como se aprobaron las pautas para la constitución de las Secciones Nacionales.
B. Naturaleza y objetivos:
La CIAC nace como un organismo privado, no gubernamental, que tiene por objeto establecer, y mantener un sistema interamericano de conciliación y arbitraje para la solución de las controversias comerciales internacionales.
Es trabajo de la Comisión administrar los arbitrajes internacionales en el Hemisferio Occidental, asistiendo así a las partes para que resuelvan sus controversias a través de la conciliación, la mediación y el arbitraje.
En cooperación con las secciones Nacionales, la Comisión provee servicio a las partes que requieren la conciliación y el arbitraje de acuerdo con las Reglas de la Comisión.
Asimismo promueve la ratificaciones de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York) de 1958, y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convención de Panamá).
A partir de mediados de la década de los ochenta los objetivos de la CIAC incluyen los métodos alternativos de solución de controversias, participando activamente en programas de capacitación y difusión de los mencionados métodos a través de la ayuda de organismos internacionales y privados.
C. Ámbito:
A mediados de 1980, el ámbito de la Comisión se amplió, incluyendo a España, constituyéndose la Cámara de Comercio e Industria de Madrid como la Sección Nacional de la CIAC en España.
D. Organización:
D.1. Secciones Nacionales.:
Un aspecto importante en la organización de la CIAC son las llamadas
Secciones Nacionales, las que constituyen una eficiente organización del sistema de arreglo de disputas en el Hemisferio Occidental, el mismo que es el equivalente moderno del sistema de arbitraje comercial previsto por la Conferencia de los Estados Americanos.
Una vez constituidas y previa comunicación al Consejo y aprobación de éste, las Secciones nacionales son consideradas como órganos de la Comisión, gozando de independencia y estando facultadas para elaborar sus propios reglamentos internos, debiendo armonizar sus actividades con las funciones de la Comisión a nivel hemisférico.
Cada Sección Nacional tiene derecho a estar representada en el Consejo por un delegado y un sustituto.
Existen normas para la aprobación y admisión de las Secciones Nacionales como órganos de la Comisión, las mismas que fueron aprobadas en la Segunda Conferencia sobre Arbitraje Comercial Internacional (Resolución XI). Entre los principales aspectos a que se refieren las normas se encuentran, que
no habrá más de una Sección en cada país o región, las secciones serán organismos no lucrativos, encontrándose entre sus obligaciones contribuir al sostenimiento de la CIAC, mantener su lista de árbitros, ajustarse a las reglas
de procedimiento de la CIAC en la administración de los casos que tramiten.
D2.- Consejo de la Comisión:
El Consejo de la Comisión es el órgano supremo de la organización y esta compuesto por un delegado titular y uno suplente nombrado por cada Sección Nacional, organizada en varios países del Hemisferio Occidental, o en países seleccionados fuera del Hemisferio, tales como España, así como los funcionarios de la CIAC, los mismos que están definidos en sus Estatutos.
El Consejo deberá de reunirse por lo menos una vez cada dos años y esta autorizado para delegar sus poderes en el Comité Ejecutivo. Cada miembro del Consejo tiene derecho a un voto y el presidente tiene voto de calidad. Los acuerdos o resoluciones se adoptan por simple mayoría de los miembros presente del Consejo, salvo cuando se trate de la reforma de los estatutos, en cuyo caso se requiere el voto favorable de las dos terceras partes de los consejeros.
D3.- Comité Ejecutivo:
El Comité Ejecutivo lo integran los denominados funcionarios de la Comisión: el Presidente, los Vicepresidentes, el Director General, el Secretario y el Tesorero, así como los vocales cuyo número puede ser entre cinco y ocho. Los miembros duraran dos años en el cargo. Corresponde al Comité administrar los asuntos de la Comisión dentro de la orientación que le de el Consejo.
D4.- Conferencias:
La CIAC, después de su reorganización ha organizado 18 Conferencias Interamericanas de Arbitraje realizadas en: Argentina (Buenos Aires) 1967; México (México D.F.) 1968; Panamá (Panamá) 1970; Guatemala,(Guatemala) 1972; Colombia (Bogotá),1974; Brasil (Río de Janeiro),1976; Argentina (Buenos Aires),1979; Chile (Santiago de Chile),1983; Estados Unidos,(Miami, Florida) 1986; Canadá,(Otawa) 1990; España, (Madrid) 1992; México,(México D.F.) 1993; Colombia, (Cali) 1994; Estados Unidos,(San Antonio, Texas) 1995; Brasil (Río de Janeiro) 1997; Portugal (Porto),1998, Panamá (Panamá) 1999.
En estas Conferencias se han adoptado acuerdos y resoluciones tendientes a exhortar a los países miembros para que promuevan antes sus respectivos gobiernos la ratificación de la Convención de Nueva York de 1958, el apoyo a la aprobación del Proyecto de Ley Uniforme sobre Arbitraje Comercial Internacional, propuesto por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos en su tercera reunión celebrada en México en 1956 (la que no tuvo mayor acogida) y la aprobación y ratificación de la Convención de Panamá de 1975.
E. Reglamento de Procedimientos:
A partir del 1 de Enero de 1978 la CIAC modificó sus Reglas de Procedimiento, adoptando las reglas del arbitraje ad hoc recomendadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), con algunas modificaciones menores,
considerando la naturaleza de la CIAC.
En este sentido estas Reglas, son prácticamente las mismas que las Reglas de Procedimiento de Arbitraje de la CNUDMI, adaptándose varios de sus artículos a los requerimientos institucionales de la CIAC. Por ejemplo, el termino CIAC sustituye el término CNUDMI y "autoridad nominadora" a través del texto. Adicionalmente hay cambios en los siguientes artículos para permitir
la adecuación de las Reglas de Arbitraje de CNUDMI por la de CIAC: 3,4(a); 6.1; 6,1(a); 6,2; 7,2; 7,2(a); 7,2(b); 12,1(a),(b),(c): 12,2; 38 (f); 39,2,3,4; 41,3
La versión de 1988 de las Reglas fue formalmente modificada por la Comisión en 1996. En el caso de los Estados Unidos se requiere de una aprobación oficial para que las reglas de procedimiento modificadas puedan aplicarse de tratarse que una de las partes sea ciudadano de ese país, para lo cual los Estados Unidos de América fue obligado hacer una determinación oficial para adoptar y aplicar la Convención en los Estados Unidos.
Este es un requerimiento que figura en el instrumento de ratificación de la Convención por parte de dicho país, y hasta que ocurra dicha ratificación, las Reglas modificadas no entraran en vigencia.
F. Árbitros:
En lo que se refiere a los árbitros estos son elegidos por las partes o por la Comisión de acuerdo con sus Reglas, proveniendo del panel de árbitros existentes que mantiene la Comisión o personas altamente calificadas. Cada Sección Nacional presenta su panel de árbitros, remitiéndolos con sus calificaciones al Director General de la Comisión, para efecto de la preparación de la correspondiente lista.
G. La CIAC y la Convención de Panamá:
La Convención de Panamá menciona en su artículo 3, que a falta de acuerdo entre las partes contratantes, el arbitraje se llevará a efecto conforme a las reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.
La aplicación del Reglamento de la CIAC al procedimiento arbitral se presenta en el caso del silencio de las partes sobre esta materia. Este es el único caso que una Convención multilateral incorpora, como "jus
dispositivum", el reglamento de una institución de arbitraje comercial.
Debido a que esta es una cláusula de un Tratado Internacional, si un país latinoamericano ratifica la Convención, entonces el reglamento de la CIAC posiblemente se sobrepondrá a las reglas procesales locales relacionadas con el arbitraje comercial (esto es, si las partes contendientes en el arbitraje son nacionales de países que han suscrito dicha Convención, o bien, si alguna de ellas tiene su domicilio en un Estado contratante).
H.- Reservas efectuadas por los Estados Unidos cuando accedió a la Convención de Panamá:
1era .- Trata sobre qué Convención se aplicará en el caso que un Estado se ha adherido tanto a la Convención de Panamá como a la Convención de Nueva York , no habiendo precisado las partes cual de ellas se aplicará.
La reserva menciona que si el planteamiento de las partes da lugar a que no se pongan de acuerdo con la misma Convención, aplicará la Convención de Panamá sólo "si la mayoría de las partes son ciudadanos de un Estado o Estados que han ratificado o accedido a la Convención ..." en todos los otros caso se aplica la Convención de Nueva York. En realidad, esta reserva implica que la regla general es que, a falta de acuerdo de las partes sobre qué Convención aplica (Nueva York o Panamá), aplicará la de Nueva York, salvo el caso mencionado que a su vez se erige como la excepción a dicha regla.
2da.- Precisa que los Estados Unidos aplicará las reglas de la Convención "vigentes a la fecha que los Estados Unidos deposite el instrumento de ratificación" . En el caso que las Reglas sean modificadas estas modificaciones solo serán aplicables si los Estados Unidos hace una declaración oficial para adoptar y aplicar .... tales reglas ".
La tercera reserva se refiere a que " Los Estados Unidos de América aplicará la Convención sobre la base de la reciprocidad , para el reconocimiento y ejecución de aquellos laudos emitidos en el Territorio de otros Estados Contratantes .”
II. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI):
A.- Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados:
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI o el Centro) se establece por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (Convenio del CIADI o Convenio).
El Convenio fue elaborado por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (el Banco Mundial). El 18 de marzo de 1965, los Directores Ejecutivos sometieron el Convenio, con un Informe adjunto, a los gobiernos miembros del Banco Mundial para su consideración con vistas a la firma y ratificación del Convenio. El Convenio entró en vigor el 14 de octubre de 1966, cuando fue ratificado por 20 países. Al 15 de diciembre de 2002, 136 países habían ratificado el Convenio para convertirse en Estados miembros.
A través del CIADI, se buscó garantizar a inversionistas en países con “riesgo político” importante, un procedimiento ágil e imparcial para resolver cualquier controversia relacionada con su inversión, a efecto de reducir sustancialmente dicho riesgo.
Se trata de un arbitraje mixto, al ser las partes contendientes un
ente particular y un Estado.
A diferencia del arbitraje privado, el previsto por el CIADI no requiere de un acuerdo de voluntades celebrado previamente por dichas partes. Surge en virtud de que el Estado donde se realiza la inversión ha aceptado vincular cualquier controversia surgida en virtud de ella, a través de dos cuerpos normativos: Una ley en materia de inversión extranjera; o bien de un tratado en materia de inversión.
Una de las partes ha de ser un Estado contratante y la otra un inversionista (privado) de otro Estado contratante (requisito subjetivo). El inversionista no puede tener la nacionalidad del Estado que recibe la inversión, en cuyo caso deberá resolverse la controversia conforme a normas de derecho interno. Un aspecto relevante del CIADI es que el inversionista privado procede sin la intervención de su gobierno (el Estado del inversionista no puede actuar en forma alguna en protección y/o apoyo de su conacional, salvo que el Estado que reciba la inversión incumpla el laudo).
La controversia deberá ser de naturaleza jurídica (las de otra naturaleza: político, financiero, social, económico, están excluidas) y derivarse necesariamente de una “inversión” (el término no está definido en el Convenio del CIADI, quedando al criterio de los árbitros tomando en cuenta todas las
circunstancias del caso en cuestión.
B.- Derecho Aplicable:
B1.- Procedimiento.-
En cuanto al procedimiento, se regula exhaustivamente en el Convenio del CIADI. Tanto el procedimiento como los recursos admisibles, son únicamente los previstos en el Convenio.
Por lo que respecta al fondo, se respeta el Principio de Autonomía de la Voluntad; esto es, de conformidad con las normas acordadas por las partes. En ausencia de dicho acuerdo, el Tribunal Arbitral aplicará la ley del Estado parte en la controversia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado y el derecho internacional que resulte aplicable. Cabe destacar al respecto el artículo 42 del Convenio que autoriza al Tribunal Arbitral a aplicar el derecho sustantivo de dicho Estado revisando que sea acorde con el derecho internacional. Ello puede producir que el citado tribunal aplique el derecho internacional en defecto del interno si este último viola o no es conforme con el nivel mínimo que exige el internacional.
B2.- Recursos:
No existe la apelación, previéndose los siguientes medios de defensa: Interpretación, Revisión y Nulidad:
a) Interpretación: Alguna de las partes solicita el significado o alcance del laudo dictado. Generalmente, dicho procedimiento se somete al mismo Tribunal que dictó el laudo. Si ello no es posible, se constituye un nuevo Tribunal conforme lo establecido en el Convenio CIADI;
b) Revisión: Se solicita en virtud de que aparezca un hecho superveniente alguna circunstancia de hecho que haya sido desconocida para el Tribunal Arbitral y para la parte solicitante –siempre y cuando este último no haya actuado negligentemente y ello hubiere provocado la ignorancia del hecho alegado), cuya naturaleza sea decisiva para el procedimiento y afecte al laudo;
c) Nulidad: Puede solicitarse si se actualiza cualquiera de
las siguientes hipótesis:
i.- Si el Tribunal Arbitral no se constituyó de conformidad con
las reglas del CIADI;
ii.- Si el Tribunal se excedió en forma manifiesta de sus facultades;
iii.- Si existiócorrupción en alguno de los miembros del
Tribunal;
iv.- Si existió la violación grave de una regla fundamental de procedimiento;
v.- Si el laudo no está razonado.
C1.- Procedimiento Solicitud de Nulidad:
Se solicita ante un Comité ad hoc, constituido por tres miembros seleccionados por el presidente del Consejo Administrativo del CIADI, pudiendo dicho Comité anular el laudo total o parcialmente.
Ante la ausencia de interposición de cualquiera de dichos medios de defensa, el laudo tendrá fuerza de cosa juzgada (artículo 54 Convenio CIADI) debiendo equipararlo a una sentencia definitiva conforme a normas de derecho interno (en virtud de dicho artículo se le da fe y reconocimiento internacional al laudo emitido, considerándolo como una sentencia dictada en un tribunal doméstico).
Por lo anterior, en este tipo de arbitraje no se requiere de homologación
alguna para la ejecución del laudo en cuestión, a diferencia de los arbitrajes privados, en los que dicha homologación está sujeta a la ley interna del Estado en el que se ejecuta la resolución dictada en el extranjero (salvo los Tratados Internacionales aplicables
Incumplimiento del Estado parte al laudo arbitral:
El inversionista recobra su derecho a la protección diplomática (art 27 Convenio); tiene su derecho para iniciar procedimientos contra dicho Estado, ante la Corte Internacional de Justicia.
De conformidad con las disposiciones del Convenio, el CIADI proporciona servicios para la conciliación y el arbitraje de diferencias en materia de inversión entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes. Se complementaron las disposiciones del Convenio CIADI mediante el Reglamento y las Reglas adoptadas por el Consejo Administrativo
del Centro de conformidad con el Artículo 6(1)(a)-(c) del Convenio (Reglamento y Reglas del CIADI).
E.- Reglamentación CIADI:
El Reglamento y las Reglas del CIADI incluyen:
a) El Reglamento Administrativo y Financiero;
b) Las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje (Reglas de Iniciación);
c) Las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Conciliación (Reglas de Conciliación); y,
d) Las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (Reglas de Arbitraje).
F.- Mecanismo Complementario del CIADI:
El 27 de septiembre de 1978 el Consejo Administrativo del Centro autorizó
al Secretariado para que administre, a solicitud de las partes interesadas, ciertos procedimientos entre Estados y nacionales de otros Estados que están fuera del alcance del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados. Estos son:
(i) Procedimientos de conciliación o arbitraje para el arreglo de diferencias relativas a inversiones que surjan entre partes, una de las cuales no sea un Estado Contratante ni un nacional de un Estado Contratante;
(ii) Procedimientos de conciliación o arbitraje entre partes, de las cuales al menos una sea un Estado Contratante o un nacional de un Estado Contratante, para el arreglo de diferencias que no surjan directamente
de una inversión, y
(iii) Procedimientos de comprobación de los hechos.
El Mecanismo Complementario surge como una necesidad de que el CIADI pudiera prestar sus servicios relacionados con controversias entre Estados contratantes del Convenio y nacionales de Estados no contratantes (estos últimos excluidos del Convenio CIADI, atento lo ya expuesto).
En consecuencia, conforme a las reglas del Mecanismo Complementario del CIADI el Secretariado puede administrar procedimientos (siempre previa aprobación del Secretario General) que en principio están fuera del ámbito de aplicación del CIADI, en los siguientes supuestos:
a) Si una de las partes no es Estado contratante o inversionista de un
Estado contratante;
b) Si la controversia no surge directamente de una inversión (se requiere aprobación del Secretario General: sólo si el negocio que dio origen a la controversia se distingue de negocios comerciales internacionales ordinarios);
c) Cuando se busque únicamente la determinación de hechos, más no resolver una controversia (como una necesidad de dichos procedimientos para precontroversias).
El ámbito dentro del cual y las condiciones en que el Secretariado puede administrar estos procedimientos, que desde luego no están regidos por las disposiciones del Convenio, se estipulan en el adjunto Reglamento del Mecanismo Complementario. Este Reglamento prescribe, entre otras cosas, que el Mecanismo Complementario no será accesible para el arreglo de diferencias comerciales ordinarias. En la mayoría de los casos, a
continuación de los artículos del Reglamento del Mecanismo Complementario se insertan notas explicativas.
La diferencia esencial entre el Convenio CIADI y el Mecanismo Complementario estriba en que si se acude a este último, ninguna disposición del Convenio se aplicará a los procedimientos arbitrales al amparo del Mecanismo referido (fundamentalmente en cuanto a la aplicación del derecho sustantivo y la ejecución del laudo en cuestión, conforme a lo ya expuesto: los procedimientos y laudos arbitrales serán resueltos con base en el derecho interno y la ejecución del laudo se regirá por la ley del foro, así como por los tratados internacionales que en su caso resulten aplicables).
Se incluyen también cuatro anexos de este Reglamento, a saber:
A. El Reglamento Administrativo y Financiero (Mecanismo Complementario):
Este Reglamento estipula honorarios no reembolsables expresados en derechos especiales de giro, en virtud del artículo 4 del Reglamento del Mecanismo Complementario y cada notificación de iniciación de un procedimiento. Los honorarios de los conciliadores, árbitros y miembros de los comités de comprobación de hechos, a menos que entre ellos y las partes se acuerde otra cosa, se determinan sobre una base de tiempo, por cada día de reunión u otras labores desempeñadas en relación con los procedimientos. Estos honorarios están sujetos a ajuste por el Secretario General en función de las variaciones de los precios. Los cargos administrativos del Secretariado consisten en el reembolso de los gastos en efectivo y un cargo por concepto se servicios del personal sobre la base del tiempo empleado. Se requiere que las partes hagan anticipos trimestrales a cuenta de honorarios y gastos administrativos estimados.
B. El Reglamento de Conciliación (Mecanismo Complementario):
Este Reglamento constituye una combinación de ciertas disposiciones del Convenio que son adecuadas para su inclusión en un instrumento de carácter contractual y de partes apropiadas de las Reglas de Conciliación del CIADI.
C. El Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario):
El Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) se basa en las Reglas de Arbitraje del CIADI y en las disposiciones del Convenio que se prestan para ser incluidas en un instrumento de carácter contractual, e incluye algunas disposiciones derivadas del Reglamento de la CNUDMI y del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional.
l igual que en las Reglas del CIADI, se requiere que la mayoría de los miembros de un tribunal sean nacionales de terceros países, y el Presidente del Consejo Administrativo del Centro es la autoridad que en última instancia tiene el poder de nombrar estos árbitros. Sin embargo, en la elección de tales miembros, el Presidente no está limitado a una lista de árbitros. Se requiere explícitamente que los árbitros revelen todas sus relaciones profesionales de negocios u otra índole, pasadas y presentes, con las partes (Artículo 14).
A fin de asegurar que el reconocimiento internacional y el cumplimiento de los laudos arbitrales sean los más amplios posibles, el procedimiento de arbitraje sólo puede llevarse a cabo en los Estados que son partes en la Convención de las Naciones Unidas de 1958 (Nueva York). Sujeto a dicha Convención, el tribunal determina el lugar del arbitraje y el laudo debe pronunciarse en ese lugar (Artículos 20, 21).
De acuerdo con el artículo 1.2 del Reglamento de la CNUDMI, el Reglamento de Arbitraje (Mecanismo Complementario) prescribe que sus disposiciones regirán el procedimiento, "salvo que, si cualquiera de las normas de este Reglamento está en conflicto con una disposición de la ley aplicable al arbitraje de la que las partes no puedan apartarse, prevalecerá esa disposición" (Artículo 1). Con respecto a la ley aplicable a la diferencia, a falta de su determinación por las partes, "el tribunal aplicará (a) la ley que determinen las normas sobre conflicto de leyes que el tribunal considere aplicables y (b) las normas de derecho internacional que el tribunal considere aplicables" (Artículo 55). El párrafo (a) se basa en el Artículo 33.1 del Reglamento de la CNUDMI, en tanto que el párrafo (b) se deriva del Artículo 42 del Convenio.
D. El Reglamento de Comprobación de Hechos (Mecanismo Complementario):
Tal como está contemplada en el Reglamento del Mecanismo Complementario, la comprobación de hechos es un procedimiento para prevenir, antes que para arreglar, diferencias de carácter jurídico. Por lo tanto, es básicamente diferente de la conciliación y del arbitraje. De conformidad con este Reglamento, el procedimiento terminará con un informe, que "se limitará a conclusiones sobre hechos. El informe no contendrá recomendación alguna a las partes ni tendrá el carácter de sentencia" (Artículo 16), y quedará "enteramente a discreción de las partes el efecto que ha de darse al informe" (Artículo 17).
La razón por la que se incluye la comprobación de hechos en el Mecanismo Complementario es la necesidad advertida en círculos tanto privados como públicos de un procedimiento de verificación de hechos en la etapa anterior a la diferencia.Este procedimiento podría proporcionar a las partes una evaluación imparcial de hechos que, si dichas partes lo aceptaran, evitaría que las diferencias que surjan sobre cuestiones específicas
de hecho en el curso de una relación de largo plazo lleguen a convertirse en diferencias de carácter jurídico. La comprobación de hechos puede ser útil en un marco contractual, así como en otros ámbitos tales como las pautas o códigos de conducta nacionales o internacionales en materia de inversiones extranjeras.
E.- México ante el CIADI:
México no ha ratificado la Convención que a su vez creó al CIADI. Sin embargo, en el artículo 1120 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte se establece que el CIADI será el competente para resolver controversias relativas a inversiones, con la condición de que i) Tanto la parte contendiente como la parte del inversionista, sean Estados parte del mismo; ii) Las reglas del Mecanismo Complementario del CIADI serán las aplicables al respectivo arbitraje, si la parte contendiente o la parte del inversionista, pero no ambas, sea parte del Convenio del CIADI.
En virtud de lo anterior es que el Estado Mexicano ha participado en diversos procedimientos ventilados bajo el mecanismo complementario aludido. La consecuencia de ello es que en dichos procedimientos se ha aplicado y aplicará, en principio, el derecho interno mexicano (a diferencia de los
procedimientos practicados bajo las reglas del Convenio CIADI, en los que, como se apuntó con antelación, puede aplicarse el derecho internacional en defecto del derecho local).
Lo anterior, sin menoscabo de todos los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI), suscritos por nuestro país. *3.
III.- Asociación Americana de Arbitraje (AAA);
La Asociación Americana de Arbitraje (AAA) que fue fundada en 1926. Es una organización de servicio público sin ánimo de lucro que cuenta con 38 sucursales en los Estados Unidos.
La (AAA) administra los procedimientos de arbitraje, mediación, y en general, medios alternativos de solución de controversias. Es el CAB más importante de Estados Unidos, y uno de los más importantes del mundo. Localmente, administra cerca de 8000 litigios, a través de su Reglamento de Arbitraje Internacional de la Asociación Americana de Arbitraje (1997). Internacionalmente la (AAA) administra su Reglamento de Arbitraje Internacional. Ofrece asistencia para la solución alternativa de conflictos a solicitud de entes privados (sociedades, despachos de abogados) y públicos (organismos gubernamentales, tribunales) a efecto de solucionar conflictos relacionados con el trabajo, el consumo, la tecnología, la salud pública, el comercio internacional, etc.. Asimismo, en su labor didáctica ofrece programas de formación para las personas relacionadas con la solución de controversias. Cuenta con una lista de alrededor 18,000 árbitros. La (AAA) cuenta con reglas de ética para los árbitros y normas de conducta para los mediadores.
Editorialmente, tiene publicaciones como el Dispute Resolution Journal y el ADR Currents
IV.- Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CACCI):
La CACCI fue fundada en 1923 por la Cámara de Comercio nternacional (CCI), en París, a efecto de establecer una nternaciona nternacional con la capacidad de resolver litigios comerciales nternacionales para los hombres de negocios, obviando los procedimientos legales ordinarios locales.
La CACCI ha administrado más de 10,000 arbitrajes desde su origen.
V.- La Cámara de Comercio Internacional (CCI):
La CCI es una asociación privada, no lucrativa, fundada en 1919, por hombres de negocios de Bélgica, Francia, Italia, el Reino Unido y Estados Unidos de América. Lo anterior, con la finalidad de crear una institución que fomentara el desarrollo del comercio internacional. *4. Para ello, ha buscado la armonización de las prácticas comerciales internacionales y su legislación, estableciendo instrumentos comerciales reconocidos internacionalmente, tal como lo fue la creación de la Corte de Arbitraje (Corte Internacional de Arbitraje desde 1989).
La CCI se ha convertido en una extensa organización internacional con miembros en aproximadamente 150 países y comités nacionales en más de 60. Estos comités son organismos autónomos que eligen a sus propios representantes ante el Consejo de la CCI (órgano directivo). A su vez, el Consejo elige a una junta ejecutiva y a los funcionarios de la organización, principalmente a un presidente y a un secretario general, quienes son los encargados de supervisar la labor de la secretaría permanente de la CCI.
B.- Consejo de la CCI:
Para el caso que nos ocupa, una de las tareas del Consejo de la CCI es la de adoptar las reglas emitidas por la organización para Arbitraje, entre otras (Reglamento de Arbitraje), así como nombrar a los miembros de la Corte Internacional de Arbitraje.
C.- El Reglamento de Arbitraje de la CCI:
El primer Reglamento se publicó en 1922, en inglés y francés (los dos idiomas de trabajo de la CCI). Hubo correcciones y/o nuevos Reglamentos, en 1927, 1931, 1933, 1939, 1947, 1955, 1975, 1988 y 1998 (Nuevo Reglamento de la CCI). La característica esencial del Reglamento es su “universalidad”. *5., por lo que está diseñado para ser aplicado en cualquier país, de conformidad con cualquier ley y de acuerdo con cualquier sistema de procedimiento legal. Por lo tanto, proporciona sólo un marco general para el arbitraje, sin violar el derecho de las partes o los árbitros de elegir procedimientos adecuados para cada caso (por lo que aporta pocos detalles de procedimiento). Asimismo otorga a las partes grandes libertades para la selección de árbitros (la CCI no cuenta con una lista ni un cuerpo de árbitros aprobados).
Como contrapartida de dicha flexibilidad, la CCI mantiene un alto grado en la supervisión del proceso arbitral, a través de su Corte Internacional de Arbitraje y sus Comités Nacionales.
D.- Funciones de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI:
Entre otras, decidir si se acepta un arbitraje; si se permite la acumulación de arbitrajes; designar árbitros; revisar y confirmar el nombramiento de árbitros designados por las partes; si es necesario, establecer la sede del arbitraje; revisar y resolver las recusaciones de los árbitros; ampliar los plazos en el procedimiento; fijar los honorarios de los árbitros; analizar y aprobar el Acta de Misión, así como (en cuanto a la forma) los laudos.
D.- Comités Nacionales de la CCI:
Designan a los miembros de la Corte, colaboran en la selección de árbitros y, en ocasiones, a lograr el cumplimiento voluntario de un laudo respecto de la parte reticente a hacerlo.
E.- El nuevo Reglamento de Arbitraje de la CCI:
La facultad para modificar el Reglamento de Arbitraje reside exclusivamente en el Consejo de la CCI. Sin embargo, quien realizó todo el trabajo previo para que el Consejo hiciera la modificación al Reglamento fue la Comisión de Arbitraje Internacional de la CCI (órgano consultivo, independiente
de la Corte, compuesto por representantes de los Comités Nacionales y con participación de miembros de la Corte), a través de un grupo de trabajo que hiciera las propuestas pertinentes para tal efecto.
Los objetivos de la revisión (para el grupo de trabajo) fueron: “reducir demoras e imprevistos; racionalizar costos; perfeccionar cualquier regla deficiente, respetando al mismo tiempo las características fundamentales del arbitraje de la CCI”. *6.
Finalmente, los cambios versaron sobre modificaciones al reglamento anterior sobre las siguientes cuestiones: la aceleración del proceso arbitral; se llenaron lagunas de la versión anterior del reglamento en algunos casos, y en otros se adaptaron a la práctica a la práctica moderna en más de un caso: medidas provisionales, nombramiento de árbitros en los siguientes casos: pluralidad de partes, tribunales arbitrales truncados o desarticulados, así como la rectificación e interpretación de laudos arbitrales; corrección de ambigüedades
y eliminación de contradicciones entre las dos versiones oficiales del Reglamento, en inglés y francés, así como la introducción en el Reglamento de disposiciones contenidas en el Reglamento Interno de la Corte (mismas que se referían a obligaciones sustantivas de las partes, por lo que en realidad no les
correspondía estar en las reglas internas).
Notas.-
*1.- Silva Silva Jorge Alberto: Arbitraje Comercial Internacional en México. Editorial Oxford, Segunda Edición, México, D.F., agosto 2001, pág. 1.
*2.- De acuerdo con dicha Resolución, la conferencia patrocinó una investigación comprensiva de las leyes y prácticas comerciales en el hemisferio. El resultado fue informado a la VII Conferencia Internacional de los Estados Americanos, reunida en Montevideo, Uruguay (diciembre de 1933).
El reportaje recomendó que las organizaciones comerciales de las diferentes repúblicas, mas no sus gobiernos, debían de desarrollar un sistema Interamericano de Arbitraje. Además, sugirió que se adoptaran
los principios uniformes para efecto de unificar las leyes existentes en materia de arbitraje, y así lograr que los procedimientos legales fuesen uniformes, mejor adaptados a las condiciones del comercio y hacer por lo tanto más efectivas las reglas de procedimiento.
La VII Conferencia, celebrada en 1933, aceptó las recomendaciones y adoptó la Resolución Nº XLI, la cual en su párrafo 3, dispuso lo siguiente:
"Que con el fin de establecer relaciones más estrechas entre las Asociaciones Comerciales de las Américas enteramente independiente
del control oficial, se establezca una Agencia Comercial Interamericana, para efecto que represente los intereses comerciales de todas las repúblicas, y para que asuma, como una de sus funciones más importantes, la responsabilidad de establecer un sistema Interamericano de Arbitraje." (Aprobado el 23 de diciembre de 1933).
*3.- Los APPRI son tratados internacionales bilaterales que busca fomentar la protección jurídica de los flujos de capital de mediano y largo plazo de quienes
participan en él. Se basan en la voluntad de los Estados que deciden de mutuo acuerdo y partiendo del ejercicio de su carácter soberano, establecer condiciones generales que sirvan de estímulo y de garantía para los intereses económicos y jurídicos de los inversionistas de cada uno de ellos cuando invierten en el territorio de la otra Parte Contratante. En cuanto a su contenido, dicho tratado define intereses de ambos Estados acorde con sus respectivas legislaciones nacionales, sus cláusulas son de estricto cumplimiento y crean un entorno de gran seguridad y estabilidad jurídica al quedar establecidos importantes conceptos tales como inversionista, persona natural, persona jurídica, territorio y otros. Asimismo, contiene cláusulas que permiten a cada parte conocer previamente el trato que recibirán sus inversionistas en el territorio de la otra parte contratante, de conformidad con lo establecido legalmente para los nacionales y según las normas del Derecho Internacional.
Otras cláusulas de importancia son las referidas a la facilidad para realizar las transferencias de las utilidades y ganancias en general, derivadas de la inversión realizada y las posibles exenciones y disminuciones de las obligaciones fiscales establecidas legalmente. Por otra parte, en este tipo de acuerdos se dejan establecidas las vías para solucionar conflictos entre el inversionista y una de las Partes Contratantes o entre ambas Partes Contratantes, por lo que existe la seguridad de que las partes cumplirán sus obligaciones porque de no hacerlo funcionará un procedimiento que finalmente los obliga a ello.
No debe dejar de mencionarse como una de las importantes garantías del inversionista extranjero el acuerdo acerca de la adecuada indemnización en caso de una Expropiación, acto jurídico también preestablecido en cuanto a las únicas circunstancias bajo las cuales puede producirse y siempre respaldado por el procedimiento legal correspondiente.
*4.- Dearin Yves, Schwartz Eric A.. El Nuevo Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, Editorial Oxford, México, DF, 2001, pág. 1.
*5.- Ibid, pág. 3.
*6.- Ibidem, pág.
8.
Lic. Juan Fernando Ibáñez Montaño
Ibáñez Parkman, S.C.
jfibanez@iparkman.com.mx
Agosto 2004.
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